Всего рабочего дня смены независимо. Порядок увольнения за прогул

Вопрос: Работник отсутствовал на работе 5 часов в течение дня. Остальное время он был на рабочем месте и выполнял работу. Должна ли организация оплатить работнику отработанное время или этот день (как день прогула) вообще не оплачивается?
Ответ: Прогулом признается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) (пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ).
В рассматриваемой ситуации работник отсутствовал на работе 5 часов, следовательно, это можно квалифицировать как прогул.
Прогул является основанием для наложения на работника дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ) вплоть до увольнения.
Вместе с тем работодатель обязан выплачивать работникам причитающуюся заработную плату (ст. 22 ТК РФ). При этом в силу ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.
При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работника оплата нормируемой части заработной платы производится в соответствии с объемом выполненной работы (ст. 155 ТК РФ).
Из вышеприведенных норм следует, что, хотя работник отсутствовал на работе 5 часов, что квалифицируется как прогул, у работодателя отсутствуют основания для невыплаты такому работнику заработной платы за весь день.
В силу положений ст. 155 ТК РФ в подобной ситуации работодатель обязан оплатить отработанное работником в день прогула время пропорционально отработанному времени (объему выполненной работы).
Е.В.Карсетская
Издательско-консалтинговая группа
"АйСи Групп"
07.08.2009

Ст 81 ТК РФ с комментариями и изменениями 2018-2019 года.

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:

1. ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем;
2. сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;
3. несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;
4. смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);
5. неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;
6. однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:
   • а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);
   • б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;
   • в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника;
   • г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;
   • д) установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;
7. совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;
8. непринятия работником мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, стороной которого он является, непредставления или представления неполных или недостоверных сведений о своих доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера либо непредставления или представления заведомо неполных или недостоверных сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруга (супруги) и несовершеннолетних детей, открытия (наличия) счетов (вкладов), хранения наличных денежных средств и ценностей в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владения и (или) пользования иностранными финансовыми инструментами работником, его супругом (супругой) и несовершеннолетними детьми в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, если указанные действия дают основание для утраты доверия к работнику со стороны работодателя;
9. совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;
10. принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;
11. однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;
12. представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;
13. утратил силу. - Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ;
14. предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;
15. в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой настоящей статьи) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.

Увольнение работника по основанию, предусмотренному пунктом 7 или 8 части первой настоящей статьи, в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, не допускается позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Комментарий к статье 81 ТК РФ:

1. Статья 81 ТК РФ предусматривает перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя. В нем содержатся как основания, которые распространяются на всех работников, так и основания, которые применимы лишь к определенной категории работников.

Часть 1 комментируемой статьи содержит 11 конкретных оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя, закрепленных в соответствующих пунктах.

1.1. Пункт 1 - ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем. Трудовое законодательство не дает понятия "ликвидация организации", и, применяя норму п. 1 комментируемой статьи, необходимо использовать положения ГК, определяющего порядок создания, преобразования и ликвидации юридических лиц.

Статья 61 ГК предусматривает, что ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. В соответствии с названной статьей юридическое лицо может быть ликвидировано:

• по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в т.ч. в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано;
• по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в т.ч. общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных ГК.

Юридическое лицо, за исключением казенного предприятия, учреждения, политической партии и религиозной организации, ликвидируется также в соответствии со ст. 65 ГК вследствие признания его несостоятельным (банкротом). Государственная корпорация может быть ликвидирована вследствие признания ее несостоятельной (банкротом), если это допускается федеральным законом, предусматривающим ее создание. Фонд не может быть признан несостоятельным (банкротом), если это установлено законом, предусматривающим создание и деятельность такого фонда.

Основанием для увольнения работников по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может служить решение о ликвидации юридического лица, т.е. решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном порядке (ст. 61 ГК) (п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2). При этом не имеет значения, кто и на каком основании ликвидирует юридическое лицо, являющееся работодателем. Важен сам факт ликвидации организации.

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК).

Расторжение трудового договора на основании п. 1 ч. 1 комментируемой производится и в том случае, когда прекращается деятельность индивидуальным предпринимателем. Решение о прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем может быть принято им самим, судом, вследствие признания его несостоятельным (банкротом), в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, отказом в продлении лицензии на определенные виды деятельности.

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации работник должен быть предупрежден под роспись не менее чем за 2 месяца. Однако с письменного согласия работника работодатель имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения 2-месячного срока, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (ч. 3 ст. 180 ТК - см. коммент. к ней). Например, если работник с его письменного согласия увольняется через месяц после предупреждения об увольнении, то при увольнении ему должна быть выплачена дополнительная компенсация за один месяц (т.е. за то время, которое осталось до истечения 2 месяцев, за которые он был предупрежден об увольнении). В приведенной норме речь идет о дополнительной компенсации, т.е. о сумме, выплачиваемой сверх выходного пособия и среднемесячного заработка, сохраняемого на период трудоустройства.

Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 178 ТК работникам, увольняемым в связи с ликвидацией организации, выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ними сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 2 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в 2-недельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (см. коммент к ст. 178). О гарантиях и компенсациях увольняемым работникам, работающим у работодателей - физических лиц, см. коммент. к ст. 307.

Правила о расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации должны применяться и в том случае, когда в установленном законодательством порядке прекращается деятельность филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности (ч. 4 статьи 81 ТК РФ). Необходимо отметить, что, хотя комментируемая статья наряду с филиалами и представительствами юридического лица называет иные обособленные структурные подразделения, расположенные в другой местности, с точки зрения гражданского законодательства обособленными структурными подразделениями юридического лица, расположенными вне места его нахождения, являются только филиалы и представительства (ст. 55 ГК).

1.2. Пункт 2 - сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя. Расторжение трудовых договоров с работниками по данному основанию является правомерным при наличии следующих условий:

• а) сокращение численности работников или штата действительно (реально) имеет место. Это обстоятельство должно быть подтверждено приказом о сокращении численности или штата работников и новым штатным расписанием. При этом новое штатное расписание должно быть утверждено до начала проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников организации;

б) работник не имеет преимущественного права на оставление на работе. В соответствии со ст. 179 ТК при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.

Следует иметь в виду, что ни Трудовой кодекс, ни иные нормативные правовые акты не содержат критериев более высокой производительности труда и квалификации, о которых говорится в ст. 179 ТК. Они выработаны практикой, в т.ч. судебной. В качестве доказательства более высокой производительности труда, как правило, учитывают такие показатели, как выполнение на должном уровне значительно большего объема работы или в более короткий срок, по сравнению с другими работниками, занимающими аналогичную должность, отсутствие ошибок при выполнении работы, получение работником премий за высокие показатели в работе и других поощрений.

Для подтверждения более высокой квалификации работника принимаются во внимание помимо уровня образования опыт и знание специфики работы, повышение работником квалификации, наличие у него дополнительных квалификационных характеристик (владение одним или несколькими иностранными языками, умение работать на компьютере). Могут учитываться также личностные качества работника (коммуникабельность, доброжелательность, чувство ответственности, умение быстро ориентироваться в нестандартных ситуациях и проч.). Для подтверждения соответствующих деловых качеств работника могут быть использованы различные документы (докладные записки непосредственного начальника, характеристики, результаты проведенной ранее аттестации и т.п.).

При решении вопроса о преимущественном праве на оставление на работе необходимо учитывать также, что ст. 179 ТК говорит о преимущественном праве на оставление именно на прежней (той же) работе. Это означает, что если несколько работников, подлежащих сокращению, претендуют на вакантную должность, то правило о преимущественном праве на оставление на работе к ним не применяется. В таком случае работодатель вправе сам определить, кому из работников, подлежащих увольнению, предложить вакантную должность. Иное свидетельствовало бы о неправомерном ограничении права работодателя самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения по подбору, расстановке и увольнению работников, о котором говорится в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2;

• в) работник заранее, не менее чем за 2 месяца до увольнения, предупрежден персонально и под роспись о предстоящем увольнении по сокращению численности или штата. Однако, как и при увольнении в связи с ликвидацией организации, с письменного согласия работника работодатель имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения 2-месячного срока, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (ч. 3 ст. 180 ТК; см также п. 1.1 комментария);
• г) при рассмотрении вопроса об увольнении работника участвовал выборный орган первичной профсоюзной организации (см. коммент. к ст. 82 ТК);
• д) невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (см. п. 2 комментария).

Право определять численность и штат работников принадлежит работодателю. Однако в определенных законодательством случаях это право работодателя может быть ограничено.

Так, в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251) со дня утверждения прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества и до момента перехода права собственности на приватизируемое имущество к покупателю имущественного комплекса унитарного предприятия или момента государственной регистрации созданного открытого акционерного общества унитарное предприятие не вправе без согласия собственника сокращать численность работников указанного унитарного предприятия.

1.3. Пункт 3 - несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе. Этот пункт предусматривает одну причину, препятствующую продолжению работником работы и являющуюся основанием для увольнения его по инициативе работодателя, в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе. Это недостаточная квалификация работника, подтвержденная результатами аттестации.

Увольнение работника по данному основанию допустимо при условии, если несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации. Иначе говоря, правила о проведении аттестации для решения вопроса об увольнении в связи с недостаточной квалификацией должны применяться ко всем работникам, в отношении которых ставится вопрос о несоответствии их занимаемой должности или выполняемой работе. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

В соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК РФ порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

В качестве примера можно назвать некоторые категории работников, в отношении которых нормативными правовыми актами установлен порядок и условия проведения аттестации.

Например, руководители федеральных государственных унитарных предприятий аттестуются в соответствии с Положением, утв. Постановлением Правительства РФ от 16 марта 2000 г. N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" (СЗ РФ. 2000. N 13. Ст. 1373), государственные гражданские служащие - в соответствии с Положением о проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г. N 110 (СЗ РФ. 2005. N 6. Ст. 437). Лица, занимающие должности исполнительных руководителей и специалистов организаций и их подразделений, осуществляющих перевозку пассажиров и грузов, проходят аттестацию в соответствии с Положением, утв. Приказом Минтранса России и Минтруда России от 11 марта 1994 г. N 13/11 (БНА РФ. 1994. N 7). Работники системы пенсионного фонда аттестуются в соответствии с Положением о порядке проведения аттестации работников системы Пенсионного фонда Российской Федерации, утв. Постановлением Правления ПФР от 15 января 2007 г. N 5п (БНА РФ. 2007. N 24), и др.

Порядок проведения аттестации, предусмотренный в названных и других нормативных правовых актах, может быть взят за основу и для разработки локальных нормативных актов, устанавливающих порядок аттестации работников, в отношении которых ставится вопрос об увольнении в связи с несоответствием их занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации.

Увольнение в связи с обнаружившимся несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации согласно п. 3 ч. 1 статьи 81 ТК РФ допускается при условии, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (см. п. 2 комментария).

Если работник был уволен по п. 3 ч. 1 настоящей статьи, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Для увольнения по п. 3 ч. 1, являющегося членом профсоюза, необходимо также мотивированное мнение соответствующего выборного органа первичной профсоюзной организации (см. коммент. к ст. 82).

1.4. Пункт 4 - смена собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера). На основании п. 4 комментируемой статьи трудовой договор по инициативе работодателя может быть расторгнут только с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером организации. Другие работники не могут быть уволены по инициативе работодателя в связи со сменой собственника имущества организации (см. коммент. к ст. 75).

При этом следует учитывать, что расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены по п. 4 ч. 1 статьи 81 ТК РФ при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации (п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 66 ГК и п. 3 ст. 213 ГК собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 ч. 1 комментируемой статьи с лицами, перечисленными в этой норме, т.к. в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит (п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

1.5. Пункт 5 - неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Данный пункт допускает увольнение работника в случае неоднократного неисполнения им без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если работник уже имеет дисциплинарное взыскание.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в т.ч. и увольнение по п. 5 ч. 1 настоящей статьи, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания (п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2; см. также коммент. к ст. 194).

При этом работодатель должен представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора и что работодателем были соблюдены предусмотренные ст. 193 ТК сроки применения дисциплинарного взыскания (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2; см. также коммент. к ст. 193).

Следует иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении (п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Неоднократное нарушение работником без уважительных причин трудовых обязанностей должно быть подтверждено зафиксированными фактами дисциплинарных взысканий, в частности приказом о наложении дисциплинарного взыскания.

Если к работнику, нарушающему трудовую дисциплину, не применялись официальные дисциплинарные взыскания, увольнение по п. 5 ч. 1 статьи 81 ТК РФ не может быть признано законным (см. коммент. к ст. 192).

1.6. Пункт 6 - однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей. Указанный пункт комментируемой статьи, так же как и п. 5, предусматривает возможность расторжения трудового договора с работником за нарушение (неисполнение) трудовых обязанностей. То обстоятельство, что в п. 5 применен термин "неисполнение трудовых обязанностей", а в п. 6 - "нарушение", не меняет существа дела. И в том и в другом случае речь идет о нарушении трудовой дисциплины (см. коммент. к ст. 192).

Однако если по п. 5 увольнение допускается только при неоднократном нарушении трудовой дисциплины, то по п. 6 работник может быть уволен и за однократное нарушение трудовых обязанностей, если оно является грубым. Как разъяснил Верховный Суд РФ, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 6 ч. 1 настоящей статьи, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основания для расторжения трудового договора с работником, по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит (п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

К числу грубых нарушений трудовых обязанностей (трудовой дисциплины) п. 6 комментируемой статьи относит:

1) прогул (подп. "а"), который квалифицируется как отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за:

• а) невыход на работу без уважительных причин (т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены);
• б) нахождение работника без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
• в) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении трудового договора, а равно и до истечения 2-недельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК);
• г) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК) (см. коммент. к ним);
• д) самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, когда работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении, а время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов) (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода. В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе (п. 40 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Подпункт "а" п. 6 комментируемой статьи применяется как в тех случаях, когда работник после совершения прогула приступил к работе, так и при фактическом оставлении работы без намерения ее продолжать. И в первом и во втором случае датой увольнения считается последний день работы.

Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выяснится, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении законных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул считается вынужденным (п. 41 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2);

2) появление работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации-работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (подп. "б" принят в новой редакции). По этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.

Не имеет также значения, когда работник находился на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения - в начале или в конце рабочего дня.

Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории организации-работодателя или объекта, где по поручению работодателя должен выполнять трудовую функцию.

Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом (п. 42 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2);

3) разглашение государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны, в т.ч. разглашение персональных данных другого работника (подп. "в"). Увольнение работника по данному основанию может быть признано правомерным при наличии следующих условий:

• обязанность не разглашать такую тайну прямо предусмотрена трудовым договором с работником;
• в трудовом договоре или в приложении к нему точно указано, какие конкретно сведения, содержащие государственную, служебную, коммерческую и иную охраняемую тайну (в т.ч. персональные данные другого работника), работник обязуется не разглашать;
• охраняемая законом тайна доверена (стала известна) работнику в связи с исполнением им трудовой функции;
• сведения, которые в соответствии с трудовым договором работник обязуется не разглашать, согласно действующему законодательству могут быть отнесены к сведениям, составляющим государственную, служебную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну (см. коммент. к ст. 57).

При отсутствии хотя бы одного из названных условий прекращение трудового договора по подп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не может быть признано правомерным.

На это обстоятельство обращено внимание в Постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2, который разъяснил, что в случае оспаривания работником увольнения по подп. "в" п. 6 ч. 1 комментирумеой статьи работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, данные сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения (п. 43);

4) совершение хищения (в т.ч. мелкого) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение (подп. "г"). Работники могут быть уволены по этому основанию при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях (см. п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

В связи с этим не могут служить основанием для применения подп. "г" п. 6 ч. 1 настоящей статьи, например, акты органов вневедомственной охраны, зафиксировавшие факт хищения имущества, поскольку эти органы не вправе применять меры административного взыскания.

Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий (п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации (п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2);

5) нарушение работником требований охраны труда, установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда (подп. "д"). Указанное правонарушение может являться основанием для увольнения работника при условии, если это нарушение повлекло тяжкие последствия либо заведомо создавало реальную угрозу наступления тяжких последствий. Например, если из-за нарушения работником установленных правил по технике безопасности произошел или реально мог произойти пожар, авария, взрыв.

Нарушение работником требований охраны труда в этом случае должно быть установлено и подтверждено соответствующими документами (актом о несчастном случае, экспертным заключением, постановлением федерального инспектора по охране труда и др.).

1.7. Пункт 7 - совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя. Указанный пункт предусматривает расторжение трудового договора с работником за совершение им виновных действий, если эти действия дают основание для утраты доверия со стороны работодателя.

Увольнение в связи с утратой доверия возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты доверия к ним (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Поэтому если по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ уволен работник, не обслуживающий непосредственно денежные или товарные ценности, то такое увольнение является незаконным.

Как правило, к работникам, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, относятся работники, которые несут полную материальную ответственность за сохранность вверенных им ценностей на основании закона или специального письменного договора о полной материальной ответственности.

Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, утвержден Постановлением Минтруда России от 31 декабря 2002 г. N 85 (БНА РФ. 2003. N 12).

При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2). При этом следует иметь в виду, что увольнение работника по данному основанию в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, допускается не позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем (см. коммент. к ст. 192).

1.8. Пункт 8 - совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. Этот пункт предусматривает расторжение трудового договора с работником, выполняющим воспитательные функции, если он совершил аморальный проступок, несовместимый с продолжением данной работы.

По указанному основанию допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений. При этом не имеет значения, где совершен аморальный проступок: по месту работы или в быту (п. 46 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Вместе с тем следует иметь в виду, что от места совершения аморального проступка, так же как и от места совершения виновных действий, дающих основание для утраты работодателем доверия, зависит порядок увольнения по этим основаниям. Если аморальный проступок совершен работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, увольнение в таком случае допускается не позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем (ч. 5 статьи. 81 ТК РФ). Обусловлено это тем, что в соответствии с ч. 3 ст. 192 ТК увольнение работника за совершение виновных действий, дающих основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя, а также за совершение аморального проступка, если эти действия (аморальный проступок) совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, не является мерой дисциплинарного взыскания, применение которой обусловлено сроками, установленными ст. 193 ТК (см. коммент. к ней и ст. 192).

1.9. Пункт 9 - принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. Расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному этим пунктом, допустимо лишь в отношении руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера и при условии, что ими было принято необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

Решая вопрос о том, является ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если работодатель не представит доказательств, подтверждающих наступление неблагоприятных последствий, указанных в п. 9 комментируемой статьи, увольнение по данному основанию не может быть признано законным (п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Иными словами, увольнение по данному основанию можно считать правомерным только при наличии причинной связи между принятым указанными работниками необоснованным решением и наступившими неблагоприятными последствиями.

1.10. Пункт 10 - однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей. Он допускает возможность увольнения руководителя организации, его заместителей, а также руководителей филиала и представительства, если ими было допущено однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей.

Руководители других структурных подразделений организации и их заместители, а также главный бухгалтер организации не могут быть уволены по этому основанию. Однако трудовой договор с такими работниками может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений, предусмотренных в подп. "а" - "д" п. 6 ч. 1, либо в иных случаях, если это предусмотрено федеральными законами (п. 49 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2; см. также коммент. к п. 6 ч. 1).

Предусмотрев возможность увольнения указанных работников за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, п. 10 комментируемой статьи вместе с тем не определяет, какие нарушения трудовых обязанностей в данном случае могут быть отнесены к числу грубых. В связи с этим, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, вопрос о том, являлось ли допущенное нарушение грубым, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе.

В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала и представительства), его заместителями следует, в частности, расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации (п. 49 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2). Например, нарушение требований охраны труда, правил учета материальных ценностей, искажение данных статистической отчетности, превышение служебных полномочий или использование их в корыстных целях. Не может быть положено в основание увольнения невыполнение каких-либо действий, которые не были вменены в обязанность руководителю организации (филиала, представительства) или его заместителю.

Следует иметь в виду, что наличие в ч. 1 настоящей статьи пункта 10 не исключает возможности увольнения указанных в нем работников и по п. 6 ч. 1 статьи 81 ТК РФ, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, предусмотренных этим пунктом.

1.11. Пункт 11 - представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора. Это обстоятельство может быть основанием для расторжения с работником трудового договора при условии, если документы, которые работник представил, действительно являются подложными и этот факт установлен соответствующими компетентными учреждениями (органами). Например, если при приеме на работу, требующую в соответствии с законодательством специального образования, работник представил подложный (фальшивый) документ, удостоверяющий наличие такого образования, или предъявил поддельный паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Иначе говоря, представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора может быть основанием для расторжения с работником трудового договора по комментируемому пункту при условии, если подлинные документы, которые работник должен был представить, или отсутствие таких документов могли явиться законным основанием для отказа в заключении с ним трудового договора.

Если же достоверность или недостоверность представленных работником документов сама по себе не может служить основанием для отказа в приеме на работу, увольнение по данному основанию вряд ли можно признать правомерным. Например, если работник представил подложный документ об образовании, наличие которого не требуется для выполнения порученной ему по трудовому договору работы, и работодатель не запрашивал от работника соответствующего документа.

1.13. Пункт 13 - случаи, предусмотренные трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации. Пункт предусматривает возможность прекращения трудового договора с руководителем организации и членами коллегиального исполнительного органа организации (например, с членами правления ОАО) по дополнительным основаниям, если эти дополнительные основания прямо установлены трудовым договором.

Законодатель не определяет ни перечня, ни характера дополнительных оснований прекращения трудовых отношений, которые могли бы быть предусмотрены в трудовом договоре с указанными работниками. В связи с этим в каждом конкретном случае такие основания прекращения трудового договора с руководителем организации или с членами коллегиального исполнительного органа организации устанавливаются по соглашению сторон.

По сложившейся практике в качестве дополнительных оснований увольнения в трудовых договорах с руководителями организаций предусматриваются: невыполнение решения общего собрания акционеров; причинение убытков руководимому предприятию, обществу; допущение руководителем в связи с неэффективной работой более чем на 3 месяца задержки выплаты работникам заработной платы, надбавок, пособий, установленных законодательством, а также образования задолженности организации по уплате установленных законодательством РФ налогов, сборов и обязательных платежей в бюджет Российской Федерации, соответствующие бюджеты субъектов РФ, муниципальных образований и внебюджетные фонды более чем за 3 месяца и др.

В качестве примера можно привести также дополнительные основания прекращения трудового договора, предусмотренные примерным трудовым договором с руководителями федерального государственного унитарного предприятия.

В частности, это:

• невыполнение по вине руководителя утвержденных в установленном порядке показателей экономической эффективности деятельности предприятия;
• необеспечение проведения в установленном порядке аудиторских проверок предприятия;
• невыполнение решений Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти;
• совершение сделок с имуществом, находящимся в хозяйственном ведении предприятия, с нарушением требований законодательства и определенной уставом предприятия специальной правоспособности предприятия;
• наличие по вине руководителя на предприятии более чем 3-месячной задолженности по заработной плате;
• нарушение по вине руководителя, установленной в порядке, предусмотренном законодательством РФ, требований по охране труда, повлекшее принятие решения суда о ликвидации предприятия или прекращении деятельности его структурного подразделения;
• необеспечение использования имущества предприятия, в т.ч. недвижимого, по целевому назначению в соответствии с видами деятельности предприятия, установленными уставом предприятия, а также неиспользование по целевому назначению выделенных предприятию бюджетных и внебюджетных средств в течение более чем 3 месяцев;
• нарушение требований законодательства РФ, а также устава предприятия в части сообщения сведений о наличии заинтересованности в совершении сделок, в т.ч. по кругу аффилированных лиц;
• нарушение установленного законодательством РФ и трудовым договором запрета на занятие отдельными видами деятельности (см. Примерный трудовой договор с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утв. Приказом Минэкономразвития России от 2 марта 2005 г. N 49 // БНА РФ. 2005. N 23).

Увольнение по дополнительным основаниям, предусмотренным в трудовом договоре, будет являться правомерным, если само дополнительное основание увольнения сформулировано достаточно четко, конкретно и определенно. Иными словами, необходимо, чтобы было ясно, при совершении каких действий (или допущении какого бездействия) возможно расторжение трудового договора с директором организации или членом коллегиального исполнительного органа организации.

Вполне правомерно, если основания увольнения будут сформулированы применительно к трудовым обязанностям указанных лиц. Например, невыполнение обязанности, предусмотренной конкретным пунктом трудового договора (см. также коммент. к ст. 278).

Помимо перечисленных, расторжение трудового договора по инициативе работодателя возможно и в других случаях, если это прямо предусмотрено Трудовым кодексом или иным федеральным законом. Например, в соответствии со ст. 41 Закона о государственной гражданской службе государственный гражданский служащий может быть уволен с гражданской службы по решению руководителя государственного органа в связи с выходом из гражданства РФ или в связи с приобретением им гражданства иностранного государства, если иное не предусмотрено межгосударственным договором РФ.

2. Увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 или п. 3 ч. 1 комментируемой статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу. Это может быть вакантная должность или работа, как соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором(см. также коммент. к ст. 74). При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы (п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

3. В соответствии с ч. 6 комментируемой статьи увольнение по любому из оснований, предусмотренных ст. 81 ТК РФ, кроме увольнения в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем, не допускается в период временной нетрудоспособности работника или в период нахождения его в отпуске. При этом не имеет значения, в каком отпуске находится работник: в очередном ежегодном отпуске, в учебном отпуске, отпуске без сохранения заработной платы и др.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказывать наличие законного основания увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2). Вместе с тем в указанном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ отмечается, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в т.ч. и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника (п. 27 Постановления).

Подскажите, что делать с сотрудником? Ушел с работы за два часа до обеда и вернулся только к вечеру, когда рабочий день заканчивался. Получается, в общей сложности он отсутствовал шесть часов, из которых один час – перерыв на обед. Объяснить, где был все это время, он затрудняется, но при этом абсолютно уверен, что уволить его за прогул мы не сможем. Говорит, что прогул – это отсутствие больше четырех часов подряд, а у него два часа до обеда и три часа после… Так ли это на самом деле? Мы вот и сами уже засомневались.

Прогул это или нет, решать уж точно не работнику. От него в такой ситуации требуется только одно - в письменной форме объяснить причины столь долгого отсутствия на месте в течение рабочего дня. Полагаем, вы уже потребовали от него объяснений. Что же касается наказания, с этим можно и без работника разобраться - самим. А то ведь и до абсурда может дойти: прежде чем уволить сотрудника, будем с ним советоваться, а то и разрешение на увольнение спрашивать...

Впрочем, логика в словах работника, надо заметить, присутствует. Но в корне неправильная, что подтверждается судебной практикой.

Шесть грубых ошибок в приказе об увольнении,

Определение прогула приводится в Трудовом кодексе РФ (далее - ТК РФ) . Прогулом признается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) (подп. «а», п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) . Прогул - это грубое нарушение трудовых обязанностей, за которое работник может быть уволен.

ВЫ ДОЛЖНЫ ЭТО ЗНАТЬ

Сотрудник может быть уволен за прогул, в качестве дисциплинарного взыскания , даже если отсутствовал на рабочем месте - без уважительных причин - не весь день, а «всего лишь» больше четырех часов подряд

Таким образом, теоретически прогулом может быть признано и отсутствие на рабочем месте менее четырех часов подряд при условии, что работник отсутствовал на работе в течение всего рабочего дня или смены . Например, если ему установлен неполный рабочий день продолжительностью три часа и все эти три часа он отсутствовал.

Во всех остальных случаях прогулом считается отсутствие на рабочем месте более четырех часов подряд в течение рабочего дня или смены. Обратите внимание: не «четырех и более часов подряд», а «более четырех часов подряд». Полагаем, такая формулировка неслучайна, и ее нужно понимать буквально. Поэтому, если сотрудника не было на работе ровно четыре часа, но какую- то часть времени в течение рабочего дня (смены) он все- таки провел на рабочем месте, прогулом это считаться не будет. По крайней мере по закону.

ПРИМЕР

У сотрудника восьмичасовой рабочий день - с 9 утра до 6 вечера. Перерыв на обед - с часу до двух. Сотрудник может прийти на работу вовремя, но не вернуться с обеда или, наоборот, проспать первую половину дня и явиться на работу к 2 часам. И в том и в другом случае формально он будет отсутствовать на работе ровно 4 часа - с 14 ч 00 мин до 18 ч 00 мин или с 9 ч 00 мин до 13 ч 00 мин, - а значит, прогула как такового не было.

ВЫ ДОЛЖНЫ ЭТО ЗНАТЬ

Не считается прогулом отсутствие сотрудника более четырех часов подряд в сумме за два рабочих дня, если накануне он ушел раньше времени, а на следующий день опоздал

Также следует иметь в виду, что прогулом называется отсутствие на рабочем месте более четырех часов подряд, а не просто более четырех часов за весь рабочий день (смену). То есть один сотрудник опоздает на работу на четыре с небольшим часа и будет уволен за прогул, а другой - при восьмичасовом рабочем дне с учетом постоянных отлучек, по факту отработает не больше часа и максимум, что получит за это,- выговор.

В нашем случае сотрудник отсутствовал на работе 6 часов, из которых один час - это обеденный перерыв, то есть время, когда сотрудник и не обязан был присутствовать на рабочем месте и выполнять свои трудовые обязанности, так как время обеденного перерыва в рабочее не включается.

ИМЕЙТЕ В ВИДУ

Отсутствие на рабочем месте в течение четырех часов подряд (но не более) не считается прогулом, если только сотруднику не установлен четырехчасовой рабочий день (смена)

Напомним, согласно ст. 108 ТК РФ по общему правилу всем работникам в течение рабочего дня (смены) должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут.

Обычно при восьмичасовом рабочем дне и сорокачасовой неделе обеденный перерыв составляет час, но может быть и 45 минут, за счет чего сокращается последний рабочий день недели.

ВАЖНО!

Если сотрудник не пришел на работу, это еще не значит, что он прогуливал. Работник не может быть уволен за прогул, если его отсутствие было обусловлено уважительными причи нами

Как бы то ни было, сотрудник отсутствовал на работе два часа до обеда и три часа после, то есть в сумме пять часов рабочего времени, что, понятное дело, больше, чем четыре. Но можно ли считать, что эти пять часов работник отсутствовал непрерывно - в том смысле, в каком это означает прогул? Ведь между периодами отсутствия на работе был еще час обеденного перерыва, когда сотрудник и не должен был там находиться.

Надо сказать, работники то и дело обращаются в суд с требованием признать их увольнение за прогул незаконным, а также восстановить на работе , именно на том основании, что, как им кажется, их отсутствие на рабочем месте свыше четырех часов с учетом обеденного перерыва не было «непрерывным», а потому не может считаться прогулом.

Но суды весьма последовательны в своих решениях: отсутствие на рабочем месте при указанных обстоятельствах считается прогулом.

ЕСТЬ МНЕНИЕ, ЧТО...

Время обеденного перерыва учитывается при определении продолжительности непрерывного отсутствия сотрудника на рабочем месте, то есть засчитывается ему в прогул.

Так, дословно по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прогулом признается отсутствие работника на рабочем месте более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Согласно ст. 108 ТК РФ перерыв для отдыха и питания предоставляется сотруднику в течение рабочего дня (смены), но в рабочее время не включается. То есть рабочее время и рабочий день (смена) - это не одно и то же. В случае с прогулом речь как раз идет об отсутствии в течение рабочего дня (смены), а не рабочего времени. Следовательно, отсутствие сотрудника на рабочем месте более четырех часов подряд с учетом обеденного перерыва тоже является прогулом.

Но такая логика не находит подтверждения в судебной практике. И, кроме того, время обеденного перерыва не может за- считываться в прогул по определению, поскольку отсутствие сотрудника на рабочем месте в этот момент вполне законно и само по себе не является нарушением. Для прогула же необходимо, чтобы все четыре с лишним часа подряд сотрудник отсутствовал на работе по неуважительным причинам.

Суды мотивируют это тем, что ТК РФ не определяет рабочий день как рабочее время до и после обеда. Уже поэтому обеденный перерыв не может прерывать срок, установленный подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (см., например, определение Ленинградского областного суда от 11.04.2012 № 33а-1462/2012, определение Московского городского суда от 11.03.2012 № 4г/6-1269, постановление президиума Московского городского суда от 16.08.2007 по делу № 44г-570) .

ПРИМЕР

Истец был уволен за прогул. Основанием для увольнения послужило его отсутствие на рабочем месте 18.10.2011 с 12 ч 30 мин до 13 ч 00 мин и с 14 ч 00 мин до 18 ч 00 мин, то есть более четырех часов подряд в течение рабочего дня. Истец считает, что время обеденного перерыва прерывает течение указанного срока, а значит, он не отсутствовал на рабочем месте 18.10.2011 более четырех часов подряд.

Рассматривая дело, суд исследовал доводы истца, причины и время его отсутствия на рабочем месте. Довод истца о том, что он отсутствовал на работе менее четырехчасов подряд, поскольку время обеда прерывает течение срока непрерывного отсутствия, правомерно не принят судом, поскольку ТК РФ не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до и после обеда.

Пожалуй, с такой точкой зрения можно согласиться. Действительно, в подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не уточняется, что прогулом является отсутствие на рабочем месте более четырех часов подряд до или после обеда. Следовательно, время обеденного перерыва независимо от его продолжительности не «прерывает» прогул.

Оно просто не должно учитываться и приниматься во внимание при исчислении непрерывной продолжительности отсутствия на рабочем месте в течение рабочего дня (смены). То есть если сотрудник ушел с работы за два часа до обеда и вернулся спустя три часа после его окончания, это означает, что его не было на рабочем месте пять часов подряд (без учета обеденного перерыва) . И если у него нет на то уважительных причин, это считается прогулом.

В противном случае могла бы возникнуть такая ситуация: сотрудник с восьмичасовым рабочим днем «трудится» по полчаса в день, и его невозможно уволить за прогул! Например, если рабочий день у него с 9 утра до 6 вечера, а перерыв на обед - с часу до двух, то независимо от того, когда он отработает эти полчаса, до обеда или после, больше четырех часов подряд этот чудо-работник не прогуляет. С учетом обеденного перерыва максимум, что получится, - это 3,5 часа подряд до обеда и ровно 4 (но не больше) после него. Или наоборот.

Но, как мы установили выше, по закону прогулом признается в том числе отсутствие на рабочем месте более четырех часов подряд без учета времени обеденного перерыва, приходящегося на период отсутствия работника.

Резюме

Время обеденного перерыва не засчитывается в прогул, но и не прерываетего. Прогулом признается, в частности, отсутствие сотрудника на рабочем месте в течение двух часов непосредственно перед перерывом на обеди трех часов сразу после него, то естьв общей сложности более четырех часов подряд.

Статья поможет понять, что увольнение работника за прогул является мерой дисциплинарного взыскания, есть статья за прогул в ТК РФ. Как уволить с работы, чтобы избежать судебных разбирательств.

Как известно - прогул , это нарушение ТК РФ. Поэтому увольнение за прогул - это мера работодателя, это дисциплинарное взыскание, которая должна применяться в строгом соответствии с требованиями ТК РФ, чтобы избежать судебных разбирательств.

Что признается прогулом?

Прогул – это отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) (п.п. «а», п. 6 ).

Прогул - это отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин . Что следует понимать под неуважительной причиной отсутствия на рабочем месте, в ТК РФ не установлено. Поэтому работодатель оценивает уважительность причины отсутствия работника на рабочем месте исходя из своего усмотрения.

Примечание : Но это усмотрение не является неограниченным.

Кроме того, к прогулу приравниваются следующие ситуации:

• сотрудник заблаговременно не предупредил работодателя о досрочном расторжении договора, об увольнении по собственному желанию (ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 80 ТК РФ);
• сотрудник самовольно использовал дни отгула;
• сотрудник самовольно ушел в отпуск (основной, дополнительный).

НЕуважительная причина отсутствия на работе?

Как указал Конституционный суд РФ в Определении от 17.10.06 г. № 381-О, отсутствие в ТК РФ перечня «неуважительных причин» само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права граждан. Конституционный суд РФ объясняет это тем, что, осуществляя судебную проверку решения работодателя, суд действует не произвольно, а исходит из общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности (в частности, справедливости, соразмерности, законности) и оценивает всю совокупность конкретных обстоятельств дела, в том числе проверяет и оценивает обстоятельства и мотивы отсутствия работника на работе, предшествующее поведение работника, его отношение к труду и др.

Поэтому работодатель при оценке причин отсутствия работника на рабочем месте должен действовать разумно и грамотно. Работодатель должен устанавливать дисциплинарное взыскание соразмерно проступку с учетом предшествующего поведения работника, в частности привлечения его ранее к дисциплинарной ответственности

Примечание : Определение ВС РФ от 30.03.12 г. № 69-В12-1

Работника можно уволить за прогул, только если выяснится, что уважительных причин для отсутствия не было

Если сотрудник не пришел на работу и его телефоны не отвечают, его отсутствие нельзя считать прогулом. До тех пор, пока руководитель не выяснит, почему работник не выходит на службу. Привлечь работника к дисциплинарной ответственности можно только тогда, когда будет понятно, что сотрудник прогулял работу без уважительной причины.

Если же после возвращения сотрудника на работу выяснится, что он болел или, скажем, ухаживал за больным родственником, его нужно «реабилитировать». Время его отсутствия прогулом считаться не будет.

Примечание : Трудовое законодательство не обязывает сотрудников заранее предупреждать руководство об отсутствии по уважительным причинам. Да это и не всегда возможно.

к меню

Уважительная причина отсутствия на работе?

Кроме того, работодателю целесообразно учитывать и правоприменительную практику судов по данному вопросу. Например, уважительными причинами отсутствия на работе суд признает:

• вызов работника по повестке в органы внутренних дел, например для опроса
  

  Примечание : Определение ВС РФ от 30.04.2010 г. № 6-В10-1

• вызов работника по повестке в суд, например для участия в судебном разбирательстве
  

  Примечание : Определение Московского областного суда от 31.08.2010 г. № 33-15193

• временная нетрудоспособность, подтвержденная выпиской из карты стационарного больного в случае отсутствия листка нетрудоспособности
  

  Примечание : Определение Московского городского суда от 10.08.2010 г. № 33-23831

При оценке действий работника важно знать, что прогулом не признается использование работником дней отдыха, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении, и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя.

Другие УВАЖИТЕЛЬНЫЕ причины отсутствия сотрудника на рабочем месте

Законодательство не устанавливает конкретный перечень уважительных причин, по которым сотрудник может отсутствовать на работе. Поэтому, решать вопрос о том, является ли причина отсутствия на работе уважительной, должен работодатель.

Для этого руководитель требует с сотрудника письменное объяснение .

На практике уважительными причинами можно признать сбои в работе общественного транспорта, вызов в правоохранительные органы и суд, болезнь и т.д.

Правда, само по себе письменное объяснение не доказывает тот факт, что сотрудник отсутствовал на работе по уважительной причине. Помимо этой бумаги, работник должен представить дополнительные документы . Например, справку транспортной организации, повестку или больничный лист.

к меню

ПОРЯДОК увольнения за прогул

Прогул является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя (п.п. «а», п. 6, ст. 81 ТК РФ). Перед тем как расторгнуть трудовой договор, работодатель должен соблюсти определенную процедуру.

Факт прогула нужно подтвердить документально. В связи с этим можно:

Табель учета рабочего времени

Факт отсутствия сотрудника на работе зафиксируйте в табеле учета рабочего времени.

Если причина отсутствия сотрудника на рабочем месте неизвестна, в табеле учета рабочего времени по форме № Т-12 или № Т-13 поставьте буквенный код «НН». Если в дальнейшем сотрудник представит документы, подтверждающие болезнь, или будет признан факт прогула, табель нужно уточнить. В нем буквенный код «НН» исправьте на код «Б» – временная нетрудоспособность (болезнь) или «ПР» – прогулы (отсутствие на рабочем месте без уважительных причин). Условные обозначения явок и неявок приведены на титульной стороне табеля по форме № Т-12, утвержденной постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 № 1.

к меню

Акт об отсутствии на рабочем месте

Чтобы зафиксировать отсутствие сотрудника на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня. Если же рабочая смена длится меньше, то прогулом признается отсутствие на работе в течение всей смены.

По факту установления прогула работодателем составляется акт, унифицированной формы которого в законодательстве нет. Поэтому данный акт составляется в произвольной форме. Тем не менее в акте целесообразно указать:

• наименование документа;
• дату, место и время его составления;
• фамилию, имя, отчество и должность лица, составляющего акт.
  

  Примечание : Это может быть руководитель структурного подразделения или организации. Данный акт подписывается руководителем, может быть дополнительно подписан руководителем отдела кадров, свидетелями, которыми могут стать сотрудники организации;

• обстоятельства, в связи с которыми составляется акт;
• фамилию, имя, отчество и должность работника;
• дату и продолжительность отсутствия на работе.

Примечание : Данный акт целесообразно составить в день прогула.

Форма акта – произвольная. Как правило, его составляет непосредственный руководитель отсутствовавшего сотрудника. Акт можно составить в течение месяца с момента выявления прогула. Но лучше всего составить его по факту, то есть в день отсутствия сотрудника на работе. Если сотрудник отсутствует длительное время (несколько дней подряд) безопаснее оформлять акт на каждый день его отсутствия.

Акт составляйте в присутствии двух и более свидетелей. Если в трудовом договоре или локальном документе организации (приказе, графике и т. п.) не оговорено конкретное место работы сотрудника, то таковым считается место, где сотрудник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой. Эта территория должна быть под прямым или косвенным контролем работодателя.

Укажите точное время отсутствия сотрудника на работе. Уволить сотрудника за прогул можно только в том случае, если он отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин:

• более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);
• в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности

Укажите, чем сотрудник объясняет причину своего отсутствия. Увольнение допускается только за прогул по неуважительным причинам. Если сотрудник отказывается давать пояснения, составьте об этом отдельный акт

Ознакомьте сотрудника с актом под подпись. Если сотрудник отказывается ставить подпись об ознакомлении, составьте об этом отдельный акт

Скачать Акт об отсутствии сотрудника на рабочем месте
(для подтверждения факта прогула), Word 56 Кб

к меню

Уведомление сотрудника

В случае длительного отсутствия сотрудника на рабочем месте направьте на его домашний адрес письмо-уведомление. В уведомлении попросите его явиться на работу и объяснить причины отсутствия. Письмо должно быть заказным с уведомлением о вручении . Оформить его нужно на бланке для писем организации. В письме укажите срок, в течение которого сотрудник должен будет ответить (двух недель достаточно). После того как вернется почтовое уведомление, нужно подождать ответа. Если в течение указанного срока ответ не придет, а сотрудник так и не появится, составьте акт об отсутствии объяснений за подписью двух и более свидетелей.

к меню

Письменное объяснение сотрудника

Как только сотрудник появится на работе, необходимо потребовать у него письменное объяснение причин отсутствия.

Объяснительная записка требуется, чтобы понять мотивы сотрудника, по которым он отсутствовал на рабочем месте. Её сотрудник составляет лично в произвольной письменной форме

В записке сотруднику следует подробно указать причины, по которым он отсутствовал на рабочем месте. Это необходимо, чтобы работодатель с наибольшей объективностью мог установить характер этих причин: уважительные или неуважительные. Перечень уважительных причин законодательством не предусмотрен, поэтому в каждом конкретном случае работодатель решает этот вопрос по своему усмотрению.

Сотрудник должен представить свои письменные объяснения в течение двух рабочих дней с того момента, как работодатель их потребовал. Если по истечение указанного срока сотрудник объяснения не представит, составьте об этом акт в присутствии двух или более свидетелей

Увольнение за прогул одновременно является мерой дисциплинарного взыскания. Поэтому проводить его нужно по правилам Трудового кодекса РФ. По истечении двух рабочих дней сотрудник не дал объяснения, составьте об этом акт в присутствии двух и более свидетелей. Такой порядок предусмотрен в частях 1 и 2 статьи 193 Трудового кодекса РФ и разъяснен в письме Роструда от 31 октября 2007 № 4415-6 .

к меню

Приказ об увольнении

Когда все доказательства прогула сотрудника будут собраны, оформите приказ об увольнении. При составлении приказа организация может по собственному выбору:

• использовать унифицированную форму № Т-8 , утвержденную постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 № 1;
• применять самостоятельно разработанную форму, утвержденную руководителем (в бланке должны быть все обязательные реквизиты из ч. 2 ст. 9 Закона от 6 декабря 2011 № 402-ФЗ).

Примечание : Часть 4 Закона от 6 декабря 2011 № 402-ФЗ, письмо Роструда от 14 февраля 2013 № ПГ/1487-6-1

В течение трех рабочих дней после утверждения приказа с ним нужно ознакомить сотрудника под роспись. Если сотрудник отказывается подписать приказ об увольнении, составьте акт об отказе в произвольной форме.

После издания приказа внесите запись об увольнении в трудовую книжку сотрудника: «Уволен в связи с прогулом, подпункт «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации». Укажите порядковый номер записи, дату увольнения сотрудника за прогул.

В записи укажите, что сотрудник увольняется за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, и уточните само нарушение – прогул. Кроме того, дайте ссылку на статью Трудового кодекса РФ, которая явилась основанием для увольнения (подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

Внесенную запись заверьте печатью организации и двумя подписями:

• лица, ответственного за ведение трудовых книжек в организации;
• сотрудника

Запись вносите на основании приказа об увольнении сотрудника с указанием даты и номера этого приказа

Примечание : Смотреть пример записи в трудовую книжку об увольнении за прогул

к меню

Нарушение процедуры увольнения

За нарушение процедуры увольнения за прогул суд может принять решение восстановить сотрудника на работе. Это может произойти даже в том случае, если отсутствие на работе было вызвано неуважительной причиной.

ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ССЫЛКИ по теме

1. 
   После операции сотруднику требуется легкий труд, который работодатель не может предоставить. Как быть? Возможно Уволить по состоянию здоровья?
2. 
   Если работник хочет уволиться по собственному желанию, то он должен написать заявление не позднее чем за две недели, можно без отработки.

Трудовой договор с работниками организаций, может быть расторгнут за прогул. Однако, увольняя работника, нужно помнить ряд правил, незнание которых может привести к восстановлению сотрудника на работе. Помимо всего прочего это повлечет для банка и финансовые потери, ведь восстановленному работнику нужно будет оплатить время вынужденного прогула, а также, вполне возможно, и компенсировать моральный вред.
Проанализировав судебную практику, мы выявили ряд ошибок, которые наиболее часто допускают работодатели, с работниками по этому основанию. Подобные знания не будут лишними и, вполне возможно, позволят кому-то таких ошибок избежать. Однако важно помнить, что приведенный нами перечень далеко не исчерпывающий и каждый раз, расторгая трудовой договор по этому основанию, нужно тщательно соблюдать всю процедуру, установленную для этих случаев трудовым законодательством РФ.

Основные положения

Для начала напомним, что позволяет пп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ. Прогул - это отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ). Важно помнить, что существуют работники, которым установлен разъездной характер работы. Таких работников уволить за прогул в связи с отсутствием в офисе нельзя.
Так, суд посчитал, что у работника не было постоянного стационарного рабочего места, установленного трудовым договором или иным соглашением сторон, и нахождение его в офисе в спорные даты не являлось обязательным. Работник указал, что ни при заключении трудового договора, ни в последующем стационарное рабочее место предоставлено не было. Задания на выполнение работы, входящей в его должностные обязанности, сотрудник получал от работодателя и отчитывался дистанционно по телефону и электронной почте. Не помогла работодателю и ссылка на перечень оборудования, закрепленного за работником.
Суд отметил, что в номенклатуре компьютерной техники и комплектующих, переданных истцу, отсутствуют как системный блок в сборе, так и комплектующие для его сборки, что опровергает доводы стороны работодателя о наличии у работника в офисе стационарного рабочего места, оборудованного компьютером. Указанное оборудование закреплено за работником для выполнения им функциональных обязанностей, предусмотренных должностной инструкцией, по надлежащему содержанию и обеспечению деятельности автоматизированных рабочих мест в обслуживаемых им организациях. Суд пришел к выводу о том, что работодатель не определил постоянное стационарное рабочее место работника, характер работы сотрудника был разъездной и в его обязанности входило обеспечение надлежащей деятельности компьютерной системы, действующей в организациях, которые подлежали обслуживанию структурным подразделением общества.
Учитывая изложенное, суд не признал отсутствие работника на работе в офисе прогулом, поскольку трудовой договор не содержит сведений о месте работы истца по этому адресу, в договоре, кроме юридического адреса, не содержится сведений о местонахождении структурного подразделения работодателя, а также точных сведений о конкретном рабочем месте работника. Работодателем суду не было представлено и каких-либо иных доказательств наличия соглашения между работником и работодателем, которым стационарное рабочее место работника было определено по указанному адресу (Апелляционное определение Верховного Суда Чувашской Республики от 26.03.2012 по делу N 33-867-12).

Более подробные указания на то, что же такое прогул, можно найти в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2).
Итак, прогул - это:
- невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
- нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
- оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ);
- оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ);
- самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя. Например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК РФ дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов.
Кроме того, прогулом будет невыход на работу лица, законно переведенного на другую работу (п. 40 Постановления Пленума ВС РФ N 2).
Обратите внимание, что если будет признано, что за прогул работника уволили незаконно, средний заработок ему придется заплатить не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении (п. 41 Постановления Пленума ВС РФ N 2).

Ошибка 1. Неправильно считаем время прогула

Итак, прогул - это отсутствие на рабочем месте без уважительных причин:
- в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности;
- более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Для того чтобы не допустить ошибок при исчислении четырехчасового времени прогула, обратите внимание на следующие выводы судов:
- суд посчитал, что уволить за отсутствие на рабочем месте более четырех часов можно независимо от того, входит ли во время прогула время перерыва для отдыха и питания или нет. Правила трудового законодательства не устанавливают перерыва продолжительности рабочего времени в связи с использованием работником обеденного времени. Так, при подсчете времени прогула время обеденного перерыва может быть вычтено из времени отсутствия на рабочем месте (даже если работник оставил место работы до перерыва). Обеденный перерыв не прерывает продолжительности рабочего времени. Поэтому суд пришел к выводу, что работник совершил прогул (отсутствовал на рабочем месте более четырех часов подряд) в следующем случае. Работник оставил предприятие в 11:57. Продолжительность рабочего времени истца, в соответствии с локальными нормативными актами, должна была составлять семь часов, и рабочий день, начавшись в 9:09, должен был закончиться с учетом перерыва на обед в 16:39 (ст. ст. 91, 108 ТК РФ) (Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 03.10.2011 N 33-14653/11);
- факт отсутствия работника на рабочем месте 18.10.2011 с 12:30 до 13:00 и с 14:00 до 18:00 подтвержден актом от 18.10.2011. Этот же факт и подтвердили свидетели, допрошенные в судебном заседании. Довод истца о том, что он отсутствовал на рабочем месте менее четырех часов подряд, поскольку время обеда прерывает течение срока непрерывного отсутствия на работе, также не принят судом правомерно, поскольку ТК РФ не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и после обеда. Поэтому обеденный перерыв не может прерывать срок, установленный пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (Определение Ленинградского областного суда от 11.04.2012 N 33а-1462/2012);
- понятие "прогул" связано законодателем с отсутствием работника в течение четырех часов подряд в течение рабочего дня. Рабочее время - время, в течение которого работник, в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора, должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами РФ относятся к рабочему времени (ст. 91 ТК РФ). Таким образом, время обеда также отнесено к рабочему времени, однако суд правильно исключил время обеденного перерыва из общего периода отсутствия работника на работе (Кассационное определение Ярославского областного суда от 24.10.2011 по делу N 33-6316).

Есть свои нюансы и в определении времени, которое является для работника рабочим. Так, работник должен был приступить к работе в 5:48, а фактически приступил только в 11:25, т.е. отсутствовал на рабочем месте более пяти часов подряд. Суд не принял доводы работника о том, что период времени между прибытием и отправлением электропоездов, в который он должен исполнять свои должностные обязанности, не является рабочим временем работника и не должен включаться в расчет времени, в течение которого работник отсутствовал на рабочем месте. Суд пришел к выводу о том, что период времени между прибытием и отправлением электропоездов является рабочим временем работника, так как оплачивался именно как рабочее время. Согласно табелю учета рабочего времени истцу при том же рабочем графике в один из дней было проставлено 12 часов рабочего времени, а на дату совершения прогула - только семь часов, т.е. указанный период времени в другие дни ответчику оплачивался (Определение Самарского областного суда от 08.02.2012 N 33-1390/2012).

Таким образом, перед расторжением трудового договора по этому основанию необходимо посчитать, сколько же часов работник действительно отсутствовал на работе. И если его действительно не было на работе более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) и это подтверждено документально, можно начинать процедуру расторжения с ним трудового договора.

Ошибка 2. Не соблюдены правила привлечения к дисциплинарной ответственности

Напомним, что расторжение трудового договора с прогулявшим работником - это мера дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ). Поэтому, увольняя работника, необходимо соблюдать порядок применения дисциплинарных взысканий (ст. 193 ТК РФ), т.е. затребовать у работника письменное объяснение в связи с его отсутствием на работе и только в случае, если таковое объяснение работодателя не устроит, расторгнуть с ним трудовой договор. И, конечно, нельзя забывать и о сроках. На предоставление объяснения у работника есть два дня (по их истечении при отсутствии объяснений необходимо составить акт). Применять дисциплинарное взыскание можно не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. Причем в этот период не включается время болезни работника, пребывание его в отпуске, а также время, необходимое для учета мнения представительного органа работников.
Достаточно часто работодатели забывают об этом и допускают нарушения приведенной выше процедуры. Результат: даже если работник действительно прогулял без уважительных причин, с большой вероятностью суд восстановит его на работе. Приведем примеры ошибок, допущенных работодателями, которые послужили поводом для восстановления работников на работе:
- в приказе об увольнении работника нет сведений о наличии акта проверки. Более того, дата отсутствия работника на работе не установлена. Из представленного работодателем акта не следует, что работнику предлагали дать объяснения о причинах его отсутствия на рабочем месте. Суд пришел к выводу, что трудовой договор с работником расторгнут с нарушением процедуры применения дисциплинарного взыскания (Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.07.2011 N 33-10648/2011);
- факт отсутствия на рабочем месте работницы был установлен судом и подтвержден актами об отсутствии на работе, актом о непредставлении письменных объяснений, служебной запиской, исковым заявлением, поданным истцом в суд. Но работодатель объяснений у работника по факту отсутствия на работе не получил, с приказом об увольнении не ознакомил. Помимо этого увольнение истца в нарушение ст. 81 ТК РФ произведено в период временной нетрудоспособности. Суд посчитал, что работодателем не были установлены обстоятельства, при которых совершен прогул (Определение Московского городского суда от 14.06.2012 N 4г/3-2969/12);
- пропуск срока на применение дисциплинарного взыскания также может послужить поводом для восстановления работника на работе. Работодателю стало известно о последнем допущенном работником нарушении трудовой дисциплины не позднее 17 мая 2011 г., суд пришел к выводу об издании приказа от 17 августа 2011 г. за пределами срока, установленного ст. 193 ТК РФ (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.06.2012 N 33-6872/2012).

Ошибка 3. Увольнение работника, причина отсутствия на работе которого была уважительной

Нужно учитывать, что прогул - это отсутствие на работе именно по неуважительной причине. Если же работник заболел, не смог вовремя добраться до работы из-за сбоя в работе транспорта, то о прогуле речи не идет. Кроме того, учитывайте, что перечня уважительных причин трудовое законодательство РФ не содержит. Этот вопрос остается на усмотрение работодателя, а впоследствии - суда. И для кого-то уважительной причиной отсутствия работника будет болезнь любимой кошки, а для кого-то нет. И потом, нельзя забывать, что расторжение трудового договора по этому основанию - право, а не обязанность работодателя.
Например, уважительными причинами отсутствия на работе суды сочли:
- нахождение у юриста за получением консультации о нарушении трудовых прав. Работница должна была быть уволена по собственному желанию. Но после отзыва своего заявления была уволена за отсутствие на рабочем месте. Дисциплинарных взысканий у работницы за время работы у данного работодателя не было. Кроме того, сотрудницы не было на работе по уважительной причине: она посещала юриста для получения консультации по факту давления на нее со стороны работодателя о написании заявления об увольнении по собственному желанию. Суд счел причины отсутствия истицы на рабочем месте уважительными и на работе восстановил (Определение Московского областного суда от 24.11.2011 по делу N 33-26558);
- присутствие в суде в качестве истца. Работник был вызван в суд и присутствовал в судебном заседании о восстановлении стажа, дающего право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости. Кроме того, непосредственный начальник работника разрешил ему отсутствовать на рабочем месте на протяжении всего рабочего дня. Правда, такое разрешение было дано устно. Но в судебном заседании непосредственный начальник работника подтвердил, что таковое согласие в устной форме им было дано. Суд посчитал, что работник отсутствовал на своем рабочем месте с ведома и согласия на то работодателя, что исключает совершение с его стороны дисциплинарного проступка в виде прогула (Определение Московского городского суда от 14.11.2011 N 33-36615/2011);
- нахождение в отпуске без сохранения заработной платы, если работник собрался жениться. Так, суд указал, что ч. 2 ст. 128 ТК РФ обязывает работодателя на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы работнику, в том числе в случае регистрации брака, до пяти календарных дней. Работник обратился к работодателю с заявлением о предоставлении ему дополнительных дней согласно коллективному договору. В удовлетворении данного заявления истцу было отказано, о чем свидетельствует надпись на заявлении, выполненная начальником участка. Предоставление работнику дополнительного отпуска в случае регистрации брака является обязанностью работодателя, которая не ставится в зависимость от каких-либо причин (нехватки работников и др.). Единственным необходимым и достаточным основанием для предоставления дополнительных дней отпуска в связи с регистрацией брака является подача работником письменного заявления, что и было сделано работником. Работодатель не вправе был отказать работнику в предоставлении дополнительных дней отпуска (Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 17.08.2012 по делу N 33-7790).

Также можно привести для примера и перечень причин, которые судом уважительными для отсутствия на работе не были признаны:
- нахождение дома в нетрезвом состоянии с объяснением невыхода на работу плохим самочувствием. Дополнительным аргументом, подтверждающим правомерность расторжения трудового договора в этом случае, послужил тот факт, что больничный работница получила только в 15:00 25.10.2011, в то время как ее смена начиналась в 20:00 24.10.2011. То есть уважительных причин для отсутствия работника на работе не было (Апелляционное определение Московского областного суда от 03.05.2012 по делу N 33-8888/2012);
- посещение поликлиники в целях получения консультации без оформления больничного листа. Так, суд не посчитал уважительным отсутствие сотрудника на работе, обусловленное необходимостью получения консультации у врача. Суд отметил, что работник не представил доказательств того, что консультация специалиста ему была необходима именно в указанный день, а врач принимал до 16:30. Суд подчеркнул, что сама по себе свобода усмотрения работника относительно даты и времени посещения лечебного учреждения не освобождает его от соблюдения трудовой дисциплины на дату самовольного оставления рабочего места (Определение Московского областного суда от 06.03.2012 по делу N 33-5835). Еще в одном известном нам случае суд подчеркнул, что факт временной нетрудоспособности и наличие оснований для освобождения от работы по причине болезни подтверждается листком нетрудоспособности. Справка о прохождении обследования в поликлинике, если у работника нет документа, освобождающего от работы, не является уважительной причиной для неявки на работу. Кроме того, работница не представила доказательств невозможности прохождения указанного обследования не в ее рабочее время (Определение Московского городского суда от 28.03.2011 по делу N 33-8444);
- оставление работы после подачи заявления об увольнении по собственному желанию до истечения установленного срока предупреждения (ст. 80 ТК РФ). Суд посчитал правильным увольнение работника за прогул и не принял объяснения последнего о том, что он полагал, что работодатель обязан его уволить в день написания заявления об увольнении по основанию ст. 84 ТК РФ, поскольку нарушен порядок заключения трудового договора в связи с отсутствием у него необходимых знаний по занимаемой должности (Апелляционное определение Тульского областного суда от 16.08.2012 по делу N 33-2116).

Ошибка 4. Непринятие во внимание тяжести совершенного проступка

При расторжении трудового договора обязательно нужно учитывать и тяжесть совершенного проступка. В противном случае вы рискуете тем, что суд восстановит уволенного работника на работе. Например:
- неоднократное наличие нареканий по поводу качества выполняемой работы будет дополнительным аргументом при расторжении трудового договора. Работницу уволили за прогул: ее не было на рабочем месте целых три дня, что подтверждают свидетели, акты об отсутствии на рабочем месте, служебная записка. До этого работнице неоднократно делались замечания по поводу качества уборки помещения, она лишалась премии, привлекалась на основании приказа к дисциплинарной ответственности. Суд пришел к выводу о том, что примененная в отношении истицы мера дисциплинарного воздействия в виде увольнения по инициативе работодателя соответствует тяжести проступка и отношению истицы к выполнению своих трудовых обязанностей (Апелляционное определение Московского областного суда от 22.05.2012 по делу N 33-9585);
- хотя самовольный уход работника в отпуск недопустим, длительное непредоставление работнику отпуска может оказать влияние на оценку тяжести совершенного работником проступка и на возможность уволить его за прогул, если он отправится в такой отпуск самостоятельно. Например, работник подал за явление об уходе в отпуск и, не дожидаясь решения работодателя, в отпуск ушел. Работодатель уволил работника за прогул. Суд, восстанавливая работника на работе, отметил, что со стороны работодателя имелись нарушения, поскольку длительное время не решался вопрос о предоставлении отпуска работнику. Возможный вариант отпуска, на который указывал работодатель, не соответствовал положениям ТК РФ, поскольку предполагал перенесение отпуска на следующий год при отсутствии согласия работника на это. При конкретных обстоятельствах, свидетельствующих о наличии конфликтных отношений, в том числе обусловленных наличием спора о предоставлении отпуска, приказ об увольнении за прогул суд признал незаконным (Определение Свердловского областного суда от 14.06.2012 по делу N 33-7095/2012);
- доказательств того, что при увольнении истца работодателем были учтены обстоятельства совершения допущенного истцом нарушения, тяжесть совершенного истцом проступка, отсутствие негативных последствий для работодателя, отсутствие дисциплинарных взысканий у истца за период работы, добросовестное отношение истца к труду, суду представлено не было. В связи с этим суд посчитал увольнение истца незаконным и восстановил работника на работе в прежней должности (Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 14.03.2012 по делу N 33-2369).